一、題目之提出
數字平臺自20世紀90年月發生之后，敏捷成為世界經濟的支柱型財產。跟著其經濟占比的日益晉陞，平臺壟斷行動開端激發全球競爭論法機構的集中追蹤關心。國際社會的平臺反壟斷法律始于2016年歐盟對亞馬遜在電子書發賣中實行最惠國條目行動的反壟斷查詢拜訪(下稱“亞馬遜案”)。①我國則集中呈現于2020年末中心提出“強化反壟斷和避免本錢無序擴大”的請求之后。②固然我國法律機構對于平臺反壟斷的追蹤關心時光絕對較短，但學界的研討可以追溯至唐山市人人信息辦事無限公司訴北京百度網訊科技無限公司壟斷膠葛案(下稱“百度案”)。③此后的研討可以分為三個階段：第一階段(2009-2016年)以研討平臺的相干市場與安排位置為主，較少研討壟斷行動與競爭傷害損失。該階段的學者確定反壟斷法對于數字經濟規制的有用性，指出數字經濟對于相干市場界定帶來的挑釁，④但并未主意直接認定命字平臺的安排位置。第二階段(2017-2021年)以研討平臺的壟斷行動和競爭傷害損失為主，較少研討相干市場與安排位置。該階段的學者似乎完整疏忽了第一階段的研討結果，直接以數字經濟的“贏者通吃”特征來推定平臺的安排位置。⑤也有學者提出，需求過度放寬反壟斷法的實用門檻以順應數字經濟的變更。⑥第三階段(2022年至今)的研討結論是，數字經濟範疇中的部門題目使得反壟斷法不再有用，需求引進監管以補充反壟斷機制之缺乏，即反壟斷法與監管的二元共治。⑦
既有文獻梳理表白，我國粹界對于平臺反壟斷的研討存在不雅點彼此沖突的題目。這重要表示在第一階段與第二階段對于平臺安排位置的認定方面，由此激發了本文研討的第一個題目——分歧研討階段中的平臺能否具有雷同的界說。我國粹界對于平臺壟斷行動的研討集中于第二階段，這又激發了第二個題目——對平臺壟斷行動的集中研討中包含著數字經濟的何種轉型。依照平臺成長的分歧形狀審閱壟斷行動的嬗變與同化，引出了本文擬處理的第三個題目——數字經濟範疇畢竟存在哪些反壟斷法無律例制的壟斷行動，能否以及需求何種監管辦法停止處置。這三個題目是平臺管理中的基本性題目，關系著將來平臺管理的成長標的目的。
二、平臺的形狀演化與界說變遷
平臺反壟斷研討的出發點應該是平臺的界說，不然難以在統一語境中停止學術切磋。數字平臺自20世紀90年月發生以來一向處于形狀演化之中。平臺的分歧形狀包含著懸殊的成長目的，其所激發的壟斷行動也有著分歧的內在表示和內涵特質。
(一)作為信息存儲中介的Web1.0平臺
數字經濟的呈現與internet通訊技巧的成長親密相干。internet通訊技巧的眉目是20世紀60年月末開闢的分組交流(packet switching)技巧。與此前電路交流(circuit switching)技巧所構建的以電信運營商為焦點的高度中間化系統分歧的是，分組交流技巧將信息分拆成數據包，將各個數據包停止分組傳輸，在一切數據包達到目標地后再從頭整合。是以，這種通信技巧答應用戶間的點對點傳輸，代表著往中間化的傳輸邏輯。但分組交流技巧的初始目標是完成信息在用戶間的直接傳輸，并不用然請求平臺的參與。
數字經濟的貿易化運轉起始于蒂姆·伯納斯·李1990年發現的萬維網協定。貿易化運轉使得信息傳輸的範圍驟然晉陞，純潔的點對點傳輸無法知足貿易化場景中的交互需求，由此，平臺作為信息存儲中介的腳色應運而生。數字經濟的這種形狀被稱為Web1.0(1990-2000年)。Web1.0平臺被學界界說為，經由過程新型internet通訊技巧將傳統信息停止數字化存儲，并向用戶停止單向傳輸或許展現的貿易組織形狀。⑧代表性平臺為門戶網站，我國的新浪、搜狐、網易等也都是在這個時代呈現。Web1.0平臺與我們以後會商的平臺相往甚遠。今朝我國對于平臺的廣泛性界說規則在《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟範疇的反壟斷指南》(下稱“平臺反壟斷指南”)第2條中，即平臺為“經由過程收集信息技巧，使彼此依靠的雙邊或許多邊主體在特定載體供給的規定下交互，以此配合發明價值的貿易組織形狀”。該界說請求平臺必需同時辦事兩種或兩種以上的用戶群體。而Web1.0平臺僅辦事統一類主體，即信息的獲取者。盡管Web1.0時代也存在晚期的電子商務平臺，但其供給的辦事重要是商品的價交流目表，與增進商家和用戶買賣的古代電子商務平臺顯明分歧。是以，Web1.0平臺與線下藏書樓、紙質媒體等傳統信息中介差別不年夜，僅將信息的傳統存儲形式進級為數字化存儲。
處于We1對1教學b1.0形狀的數字經濟浮現出較為劇烈的競爭效應，簡直沒有平臺取得壟斷位置，實行中也不存在壟斷題目。20世紀末的學者對于數字經濟的研討還重要限于其對國度平安與常識產權侵權等方面的挑釁。⑨關于平臺反壟斷的學術研討很是無限，且年夜都以為數字經濟不會轉變傳統反壟斷機制的底層邏輯。好比，波斯納指出，固然數字經濟(彼時還稱“新經濟”)相較于傳統經濟有著諸多分歧，但反壟斷法依然有用，無須對之作出特殊調劑。⑩是以，Web1.0平臺被消除在本文的研討之外。
(二)作為信息交互中介的Web2.0平臺
作為信息存儲中介的Web1.0平臺只能經由過程市場行銷盈利，其既要面對其他平臺的競爭，又要面對(數字化的)傳統媒體的競爭。缺少立異盈利形式使得數字經濟的泡沫在2000年前后集中幻滅。平臺企業的批量破產激發了業界對數字經濟成長形式的反思，隨之開啟了Web2.0形狀(2001-2010年)。與Web1.0形狀比擬，Web2.0形狀對于數字經濟的重組重要表示在如下三個方面：
其一，Web2.0形狀轉變了平臺的貿易形式和盈利形式。Web2.0平臺固然與Web1.0平臺應用雷同的通訊技巧，并未從技巧邏輯上轉變數字經濟，但增添了用戶介入的選項，使得平臺具有極年夜的開放性。用戶逐步被劃分為具有分歧需求的兩類群體，即信息的供給者(商家)與信息的獲取者(用戶)。Web2.0平臺除了向用戶單向供給信息之外，還激勵用戶介入信息的供給和發明，由此促生了用戶發明內在的事務。(11)其營業重心開端改變為打造一起配合共享的社交收集。(12)在此經過歷程中，平臺逐步演化為信息交互的中介，與商家和用戶配合增進internet經濟的成長。此時，具有汗青意義的平臺有各類社交平臺、錄像圖像分送朋友平臺、電子商務平臺等。“平臺反壟斷指南”中的平臺應該就是Web 2.0平臺。與此響應，Web2.0平臺的支出起源在市場行銷費的基本上，增添了收取商家和用戶買賣的手續費。
其二，Web2.0形狀轉變了平臺的本能機能。Web1.0平臺僅承當市場盈利本能機能，與用戶是純潔的買賣關系。Web2.0平臺在此之外，逐步開端承當市場組織本能機能。在傳統的線下經濟中，市場組織本能機能重要由當局經由過程公權利建構，但這些傳統機制在信息交互場景中的利用存在較年夜的限制。(13)為此，Web2.0平臺需求構建一套合適線上買賣的信賴機制與平安機制，如在線信譽評價、第三方付出、在線膠葛處理等。這些新的本能機能以平臺內規定的情勢展示，使得平臺開端轉變“既有的國度權利構造及權利構成部門之間的關系”。(14)
其三，Web2.0形狀初次培養了平臺的壟斷氣力。數字經濟的真正繁華發端于Web2.0形狀，該形狀發生了我們此刻熟知的各類平臺，如百度、阿里、騰訊等。Web2.0成長初期，各類平臺之間的競爭異常劇烈。好比，百度直至2008年還面對著谷歌、雅虎等搜刮引擎平臺的強力狙擊，甚至呈現過市場份額下滑的情形。(15)跟著Web2.0平臺開端慢慢展現“贏者通吃”的特征，市場集中化成長的趨向愈演愈烈。至2010年前后，各個頭部平臺的市場位置正式確立。也恰是在這個時代，平臺反壟斷案件開端在我國呈現，最具有代表性的案件為“百度案”與北京奇虎科技無限公司訴騰訊科技(深圳)無限公司案(下稱“3Q案”)。(16)與之絕對應，我國的平臺反壟斷研討也是從2009年正式開啟。
(三)作為營業聚合中介的internet生態圈平臺
盡管Web2.0形狀擴大了平臺的界說，但處于該形狀的平臺仍然只是數字信息的傳輸東西，尚未與實體經濟真正聯合。年夜致從2010年之后，數字經濟開端確立“internet+”的成長標的目的，即internet經濟與實體經濟的聯合。與實體經濟的聯合極年夜地擴大了數字經濟的運營范圍，培養了Web2.0形狀中不曾呈現的分送朋友經濟，如在線餐飲外賣、網約車、internet租房等，并又一次轉變了數字經濟。
起首，平臺的運營范圍被再次擴大。Web2.0平臺集中于單種營業的運營，這種運營形式使得各類頭部平臺與其運營營業浮現密不成分的關系。好比，百度在白話中甚至曾經改變為動詞，意指在線搜刮。但在“internet+”的領導之下，平臺開端解脫單種營業運營的成長形式，成為多種營業聚合運營的中介平臺。(17)這種景象被學界冠以“internet生態圈”之名，即“經由過程構建一個多邊群體一起配合共贏機制使得平臺生態圈在焦點營業的驅動下，各個衍生籠罩營業模塊顛末無機的協同而構成的體系”。(18)internet生態圈重要有兩品種型：生孩子型生態圈與市場行銷型生態圈。(19)前者以某種裝備(如蘋果)或許辦事(如淘寶)作為焦點打造，后者則經由過程不花錢供給的主營營業(如微信、百度等)來獲取市場行銷支出。固然這兩類生態圈的目的分歧，但盈利方法存在差別。生孩子型生態圈以晉陞焦點營業的東西的品質作為重要盈利手腕。市場行銷型生態圈的重要利潤不來自用戶端，是以其是以增添用戶黏性的方法來獲取市場行銷利潤。學界對此尚未有同一的稱號，本文稱之為internet生態圈形狀(2010至今)，(20)即經由過程收集信息技巧，使彼此協同的多種平臺營業在焦點平臺主僕二人對視了半晌後，藍玉華走出屋子，來到門外的院子裡。果然，在院子左邊的一棵樹下，她看到了自己的丈夫，汗如雨營業的銜接下聚合，以此配合發明價值的貿易組織形狀。
其次，平臺的運營形式被再次轉變。運營單種營業的Web2.0平臺以晉陞平臺營業東西的品質作為重要成長目的。internet生態圈平臺則衍生出跨業運營的貿易形式，逐步成長成為凝集各類internet營業的聚合型平臺，為用戶供給“一站式”的花費體驗，同時知足用戶的多種需求。(21)其運營擴大重要從兩個層面睜開：第一個層面是，平臺在主營營業之余進軍其他平臺營業。這種形式又可以詳細細分為兩個子形式，分辨是平臺經由過程自行開闢供給其他平臺營業，如騰訊在微信中植進伴侶圈、大眾號、小法式、第三方付出等，以及平臺經由過程并購、持股等方法吸納其他平臺進進統一生態圈，如阿里團體并購高德輿圖等。第二個層面是，internet生態圈平臺應用其所把握的平臺內買賣信息，選擇盈利率最高的商家運營範疇親身進場運營，與商家睜開直接的競爭。
(四)平臺界說變遷中的三重擴大
上述三種形狀概況上只是數字經濟貿易形式的進級與迭代，但在深條理上包含著平臺界說的變更。詳細而言，這三種形狀代表著平臺界說在三個層面的持續擴大：
第一，平臺內市場主體的擴大。Web1.0平臺重要是信息存儲的中介，其面臨的是具有同種需求的信息討取用戶，重要效能是信息的單向展現，是以僅觸及兩類市場主體：平臺與用戶。Web2.0平臺成長成為信息交互中介，其目標是協助商家和用戶停止直接的或許直接的買賣，構建起平臺、商家和用戶之間的三角構造，平臺內的市場主體多少數字也進級為三個或許三個以上。internet生態圈平臺從焦點平臺營業向其他平臺營業開闢，構成以焦點平臺營業為軸心、以其他子平臺營業為輻狀的構造，向商家和用戶供給多營業的聚合式商品或許辦事。是以，internet生態圈平臺內的市場主體除了商家和用戶之外，又增添了子平臺這個全新的市場主體。
第二，平臺內法令關系的擴大。Web1.0平臺只是信息辦事的供給者，與其用戶之間是信息供給的合同關系。Web2.0平臺除了給商家和用戶供給信息辦事之外，還要保證商家和用戶之間買賣的順遂停止。是以，Web2.0平臺與商家和用戶之間起首是中介辦事的合同關系。其次，由于平臺新增的市場組織本能機能，其與商家和用戶之間又發生了第二重法令關系，即市場治理關系。盡管存在雙重法令關系，但在Web2.0形狀中，平臺與商家和用戶配合發明價值，三者屬于好處配合體。(22)而在i瑜伽場地nternet生態圈的改革之下，平臺與商家的關系開端變得復雜，二者不再只是一起配合關系。跟著internet生態圈平臺進進商家運營範疇，其與商家之間又成長出第三重法令關系，即競爭關系。
第三，平臺市場範圍的擴大。Web1.0形狀的呈現年夜年夜下降了買賣本錢，使得平臺取得超出傳統企業的範圍，即平臺範圍的第一次擴大。不外，Web1.0平臺并未真正衝破企業的傳統性質。與之比擬，作為信息交互中介的Web2.0平臺打破了企業與市場的鴻溝。以市場形狀浮現的Web 2.0平臺第二次擴大了平臺的範圍，并初步展示出數字經濟的“贏者通吃”效應。internet生態圈形狀對平臺的範圍停止了第三次擴大，使得平臺不再是單種營業的疏散式運營，而是以焦點平臺營業為依托的聚合式運營。分歧的平臺營業被留意力和數據這兩項主要資產橫向買通，再加上與實體經濟的融會，平臺的範圍進一個步驟擴大。平臺範圍的屢次擴大不單激發了學術界的追蹤關心，更激發了列國權利機構的追蹤關心。大都國度開端轉變之前對于數字經濟聽任不受拘束的規制立場，經由過程加大力度反壟斷法律或許制訂新的監管律例的方法停止嚴厲把持。
自20世紀90年月至今，數字平臺從Web 1.0形狀中的信息存儲中介退化為Web 2.0形狀中的信息交互中介，進而演變成現在internet生態圈形狀中的營業聚合中介。數字經濟的形狀演化確切激發了平臺界說的變更。從時光成長來看，我國關于平臺反壟斷研討的第一階段對應的是Web2.0平臺，第二階段對應的是internet生態圈平臺。平臺內市場主體的多少數字越多、平臺的本能機能越復雜、平臺的範圍越年夜，意味著平臺壟斷行動的類型和多少數字越多。是以，internet生態圈平臺觸及的壟斷行動必定會多于Web2.0平臺。這回應了我國平臺反壟斷研討的第一階段重要研討相干市場、第二階段重要研討壟交流斷行動的景象。
三、Web 2.0形狀中的壟斷行動
將平臺界說的擴大與反壟斷剖析相聯合，則可發明研討平臺壟斷行動的兩個要害點：一是平臺界說的變更對于相干市場界定的影響，二是平臺界說的變更對于壟斷行動類型的影響。后者的剖析又可在兩個層面詳細睜開：其一是平臺間(或許生態圈間)競爭中發生的壟斷行動，其二是平臺內(或許生態圈內)競爭中發生的壟斷行動。
(一)Web2.0平臺相干市場界定的窘境與處理
今朝學界用以說明Web2.0形狀的通行實際為雙邊市場。(23)雙邊市場具有三個焦點特征：(1)存在兩個或許多個分歧的用戶群體，且這些群體必需經由過程平臺停止交互。(2)這些用戶群體之間存在穿插收集效應，即此中一個用戶群體多少數字的增添會激發另一個用戶群體多少數字的增添。(3)平臺對這些用戶群體施加不平衡的價錢構造，往往表示為對于某個用戶群體的不花錢戰略。(24)從“平臺反壟斷指南”第2條的規則來看，我國以後對于平臺的界說應該是基于Web2.0形狀的雙邊市場平臺。
傳統的單邊市場僅觸及一種商品或辦事，其競爭也重要繚繞該商品或辦事睜開。Web2.0形狀的雙邊市場則觸及兩種以上的商品或辦事，其競爭需求繚繞多種商品或辦事睜開。是以，雙邊市場的競爭范圍要年夜于單邊市場，此即Web2.0平臺的市場範圍年夜于Web 1.0平臺的內因。在平臺反壟斷研討的第一階段中，我國粹界的爭議重要是雙邊市場中的相干市場界定應該以此中一個用戶群體為主，仍是需求囊括一切的用戶群體。(25)學界的糾結點在于，無論選擇何者均存在法律窘境：一方面，若只基于某個用戶群體來界定相干市場，則無法反應雙邊市場的全貌。雙邊市場平臺需求對分歧的用戶群體停止差異訂價，其往往采用不花錢或許低價的戰略來培育該群體的多少數字，以此吸引其他付費的用戶群體。若單單斟酌此中某個用戶群體，則雙邊市場平臺對于用戶的不花錢戰略能夠觸及搶奪性訂價的題目。(26)另一方面，若在相干市場界定中囊括一切的用戶群體，則會呈現相干市場范圍過年夜而無法認定安排位置的為難。(27)這重要是由於，留意力曾經成為數字經濟中的“通貨”，(28)僅以留意力停止替換性剖析的話，一切的平臺營業都可被規定在統一個相干市場，那么任何一個平臺都不具有安排位置。
從近期國際外平臺反壟斷的法律實行來看，這種實際上的擔心并未給司法和法律機構帶來真正的挑釁。依照商家與用戶能否存在直接的買賣關系，雙邊市場可以分為買賣型雙邊市場和非買賣型雙邊市場。(29)前者的典範例子為電子商務平臺。其所辦事的重要群體是商家與用戶，二者必需經由過程電子商務平臺產生買賣。后者的典範例子為搜刮引擎平臺。其所辦事的群體為市場行銷商與用戶，二者固然產生信息交互，但并不存在真正的買賣運動。此外，這兩種雙邊市場合辦事的用戶群體也存在分歧的需求。對于電子商務平臺來說，商家的需求是發賣，用戶的需求是購置。對于搜刮引擎平臺來說，市場行銷商的需求是投放市場行銷，用來吧。”戶的需求是獲守信息。鑒于這兩種雙邊市場的差別，司法和法律機構采取了分歧的相干市場界定方式。
起首，基于買賣型雙邊市場的焦點是商家與用戶的買賣，實行中將此類雙邊市場的相干市場界定為完成相干買賣的平臺營業，也即在相干市場界定中囊括了一切的用戶群體。好比，在我國阿里巴巴團體控股無限公司濫用市場安排位置案(下稱“阿里案”)中，國度市場監視治理總局將涉案相干市場界定為“收集批發平臺辦事市場”。(30)在美團濫用市場安排位置案(下稱“美團案”)中，國度市場監視治理總局將之界定為“收集餐飲外賣平臺辦事市場”。(31)將一切用戶群體界定為統一個相干市場的實際難點在于基于何種用戶群體認定市場安排位置。但該題目并未招致實行層面的艱苦。穿插收集效應的存在使得買賣型雙邊市場平臺在商家真個市場氣力與在用戶真個市場氣力浮現反比例增添。無論是從商家端仍是從用戶端來丈量此類平臺的安排位置，成果應該雷同。好比，在“美團案”中，法律機構測算了美團在商家真個市場份額為70.7%，在用戶真個市場份額為68.5%，二者近乎同等。是以，將買賣型雙邊市場界定為同一的相干市場成為實行中的天然選擇。
其次，非買賣型雙邊市場中的商家與用戶缺少直接的買賣，實行平分別基于分歧的用戶群體來界定此類雙邊市場的相干市場，從而包含多個相干市場。我國今朝尚未有非買賣型雙邊市場的成案，但歐盟對于谷歌搜刮引擎曾經作出了多個反壟斷處分。在2017年“谷歌比價購物案”中，(32)鑒于谷歌的壟斷行動感化于搜刮引擎辦事，是以該案的相干市場被界定為搜刮引擎辦事市場，這現實上是從用戶端來界定相干市場。在2019年“谷歌市場行銷案”中，(33)涉案壟斷行動感化于internet市場行銷端，是以該案的相干市場被界定為internet市場行銷市場。由此可見，歐盟是基于壟斷行動感化的用戶群體來界定非買賣型雙邊市場的相干市場。針對相干市場范圍能夠會被無窮擴展的擔心，歐盟以為，分歧平臺營業所發生的留意力不具有替換性。故在“谷歌比價購物案”和“谷歌市場行銷案”中，歐盟將搜刮引擎所湊集的留意力認定為零丁的相干市場，與其他平臺營業所發生的留意力不具有替換性。是以，學界關于非買賣型雙邊市場中相干市場界定的擔心也已被法律實行所處理。
(二)平臺間競爭中的壟斷行動
在雙邊市場的經濟模子中，平臺在運營中重要面臨四類主體：商家、用戶、非競爭平臺、競爭平臺。平臺與商家和用戶之間的行動屬于平臺內競爭的范疇，平臺與競爭平臺和非競爭平臺之間的行動屬于平臺間競爭的范疇。此中，Web 2.0平臺與非競爭平臺可以在互聯互通的經過歷程中完成流量的配合晉陞，是以屬于好處配合體，較少產生壟斷膠葛。Web2.0平臺與競爭平臺不存在買賣關系，無法直接對競爭平臺實行壟斷行動，只能經由過程其所辦事的商家和用戶直接實行壟斷行動。
研討平臺壟斷行動無法繞過的主題是數字經濟的“贏者通吃”效應。數字經濟相較于傳統經濟確切展示出市場範圍宏大的特征。盡管這種特征從數字經濟發生之初就已呈現，但傳統經濟中的企業受制于買賣本錢，往往無法占領全部市場。是以，傳統經濟中曾呈現過企業與市場的區分。(34)由于無法占領全部市場，傳統經濟中的競爭形式也被稱為“市場內競爭”(competition in the market)。換言之，每個企業的運營目標是獲取更多的市場份額，但一直無法構成壟斷。在雙邊市場中，穿插收集效應的存在意味著，用戶範圍是平臺在競爭中勝出的要害。用戶範圍越年夜，競爭上風就越強。是以，Web2.0形狀中的競爭形式改變成“為了市場的競爭”(competition for the market)。換言之，平臺必需盡能夠多地占領市場，甚至壟斷全部市場，此即“贏者通吃”景象的內因。(35)
固然“贏者通吃”效應可以說明Web 2.0平臺何故構成超年夜範圍，但難以直接證實數字平臺必定會構成壟斷位置。從我國數字經濟的成長來看，真正可以或許“贏者通吃”的平臺營業為數甚少，此中最主要的緣由是多宿主效應(multi-homing)。(36)多宿主效應是指用戶可以同時擁有多個類似平臺營業的利用法式，在每次應用時選擇最為合適的平臺營業。與之絕對應，單宿主效應(single homing)則是指固然存在多個競爭平臺，但用戶會偏向于僅應用某個平臺的營業。具有單宿主效應的平臺會天然取得壟斷位置，但自然具有這種效應的平臺少少，如即時通信平臺。是以，為了獲取壟斷位置，Web2.0平臺需求實行戰略性行動來衝破多宿主效應瑜伽場地的限制，打造本身平臺的異質性，報酬營建單宿主效應。為此，平臺能夠實行的壟斷行動重要是獨家買賣與最惠國條目。
起首，限制競爭平臺成長最直接的手腕就是請求本身的商家或許用戶不得應用競爭平臺的營業，此即獨家買賣(或許說“二選一”)。雙邊市場存在多種用戶群體，獨家買賣既可以針對用戶實行，如“3Q案”，也可以針對商家實行，如“阿里案”“美團案”以及同方知網(北京)技巧無限公司等濫用市場安排位置案(下稱“中國知網案”)、(37)上海食派士商貿成長無限公司濫用市場安排位置案。(38)平臺實行獨家買賣的終極目標是使競爭平臺無法告竣範圍上風，從而被排斥出市場。(39)獨家買賣既可以表示為直接限制，如逼迫、勒迫商家或許用戶不得與競爭者買賣，也可以表示為直接限制，如經由過程較低的手續費、虔誠扣頭等好處勾引，吸引商家或許用戶不與競爭者買賣。獨家買賣同時具有消除、限制競爭以及增進競爭的雙重後果，故通說以為，“不克不及對其實用自己守法準繩，只能實用公道準繩停止守法性認定”。(40)獨家買賣在傳統經濟和數字經濟中均存在。在審理傳統經濟中的獨家買賣案件時，最高國民法院指出，認定該行動的競爭後果需求斟酌其“能否進步市場進進壁壘或許增添競爭敵手的本錢，發生市場封閉效應”。(41)在審理數字經濟中的相干案件時，法律機構的剖析重點異樣是獨家買賣能否“構成鎖定效應，削減本身競爭壓力，不妥穩固并強化本身市場氣力”。(42)二者并無實質差別，換言之，傳統反壟斷法的剖析方式對于數字經濟異樣實用。
其次，與獨家買賣經由過程商品或辦事的奇特性來完成單宿主效應分歧的是，最惠國條目(most-favoured-nation clause)經由過程價錢的奇特性(最低價)來完成單宿主效應。狹義的最惠國條目是指，平臺請求商家在其平臺上發賣的商品或辦事的價錢必需是全網最低的，包含該商家在競爭平臺上的價錢以及在自營網站上或許線下店中的價錢。廣義的最惠國條目僅指，平臺請求商家在其平臺上設定的價錢不得高于自營網站上或許線下店中的價錢。學界通說以為，狹義的最惠國條目會晉陞中小平臺的競爭本錢，尤其是當平臺營業同質性顯明時，會發生較強的單宿主效應。(43)與之比擬，廣義的最惠國條目同時具有增進競爭和限制競爭的雙重後果，其小樹屋一方面可以避免商家經由過程平臺推行本身的商品或辦事卻繞開平臺停止買賣的搭便車行動，但另一方面也存在市場封閉和價錢合謀的風險。(44)是以，二者均得實用公道準繩的剖析形式。(45)這表白，平臺實行的最惠國條目并未跨越傳統反壟斷機制的調劑范圍。我國今朝尚無觸及最惠國條目的平臺案件，但在傳統經濟中對該行動停止過處分。(46)法律機構指出，最惠國條目在凡是情形下缺乏以發生消除、限制競爭的後果，只要在發生市場鎖定效應時才應制止。針對數字經濟中的最惠國條目，歐盟近期也在反壟斷立法和法律層面作出個人空間相似的回應。在立法層面，歐盟以為，廣義的最惠國條目往往具有增進競爭的後果，是以對之停止批量寬免，但狹義的最惠國條目能夠會發生市場封閉的後果，應該對之停止公道準繩的剖析。(47)在法律層面，歐盟在“亞馬遜案”中認定亞馬遜電子書發賣中的最惠國條目守法，其緣由恰是涉案行動與亞馬遜的安排位置相聯合后發生了市場封閉的後果。(48)是以，數字經濟中的最惠國條目亦未展現出與傳統經濟的差別，傳統反壟斷法的實用并不存在妨礙。
(三)平臺內競爭中的壟斷行動
平臺內競爭觸及平臺與商家和用戶之間的關系。為了更好地保證雙邊市場的運轉，Web2.0平臺會盡能夠地供給更優質的辦事，準繩上不會與商家和用戶產生好處沖突。但從我國的實行來看，平臺與商家和用戶在破例情況中也會產生壟斷膠葛。
一是謝絕買賣。數字經濟成長至今曾經演化成為留意力經濟。留意力的主要意義使得平臺往往不會對用戶作過多限制。(49)是以，與平臺產生沖突的主體重要為商家，多觸及平臺對商家的封號行動，典範案例為“百度案”與徐書青訴深圳市騰訊盤算機體系私密空間無限公司等濫用市場安排位置案(下稱“徐書青案”)。(50)在“百度案”中，被告因報酬操控搜刮成果而被百度屏障。法院指出，若百度不合錯誤報酬進步搜刮排名的行動停止把持，則會招致搜刮營業的無序競爭，下降用戶的檢索東西的品質，是以百度的屏障行動符合法規。在“徐書青案”中，被告因發布包括市場行銷語的微信臉色包而被騰訊封禁。法院鑒定，被告的行動違背了騰訊制訂的平臺內規定，是以“應當優選在合同法框架下處理，而不是直接訴諸反壟斷法”。這些案件實質上觸及平臺基于市場組織本能機能對于商家不妥行動的治理運動。配合好處的存在使得平臺缺少對商家實行壟斷行動的動力，是以，這些所謂的“壟斷膠葛”所觸及的并非真正的壟斷行動，而是平臺實行市場治理行動所形成的沖突，準繩上屬于自我規制的范疇，應該由平臺按照平臺內規定自行處置。(51)
二是超高訂價。Web2.0平臺在實際上存在實行超高訂價的能夠。該行動既能夠產生在平臺與商家之間，也能夠產生在平臺與用戶之間，這取決于平臺的訂價構造。但無論哪種，都只能產生在平臺與付費的買賣性主體之間，且亦未超出傳統反壟斷機制的調劑范圍。好比，在“中國知網案”中，法律機構就根據反壟斷法認定中國知網的行動組成超高訂價。但需誇大的是，Web2.0平臺與商家和用戶是好處配合體，超高訂價在數字經濟中的產生概率很是低。經濟一起配合與成長組織(OECD)發布的陳述中甚至不將超高訂價列為列國法律機構必需追蹤關心的平臺壟斷行動。(52)即使是“中國知網案”，也很難說是純潔的超高訂價案。在該案中，法律機構共認定了獨家買賣與超高訂價兩類壟斷行動，但側重剖析了獨家買賣行動，僅以中國知網的價錢跨越之前的價錢及競爭者的價錢就認定該行動組成超高訂價。(53)在反壟斷法上，斷定超高訂價的守法性需求權衡價錢與本錢的關系。(54)任何平臺在運轉初期老是經由過程賠本的方法來吸援用戶，其后的降價可否籠罩後期的漂浮本錢并非一目了然。法律機構在未比擬中國知網的價錢與運營本錢的基本上就認定該行動守法，不完整合適超高訂價的剖析方式。(55)但該案也表白，平臺凡是不會僅實行超高訂價行動，而是會以其他壟斷行動作為幫助手腕，此時，對其他壟斷行動停止反壟斷法律即可有用防止超高訂價的題目。
三是年夜數據殺熟。年夜數據殺熟是指平臺對于分歧用戶停止特性化訂價的行動。固然特性化訂價可以表示為對新客設置比熟客更低的價錢，但學界追蹤關心的重要是平臺抵消費才能高的用戶設置更低價格的行動。發生年夜數據殺熟的重要緣由是，平臺可以經由過程剖析用戶數據來猜測其行動形式。(56)但到今朝為止，年夜數據殺熟只是媒體的猜想，尚未有任何證據表白平臺正在廣泛性地實行該行動。(57)是以，至多在現階段，切磋該行動的反壟斷規制尚不具有實際意義。即使反壟斷法無法實用，我國現有的其他法令也可以或許有用處理其規制題目。好比，小我信息維護法第14條請求，平臺在處置小我信息前必需取得用戶的事前批准。若平臺彙集用戶數據的目標是實行年夜數據殺熟，則必需事前告訴用戶，此時用戶可以行使否決權。又如，電子商務法第18條第1款規則：“電子商務運營者依據花費者的愛好喜好、花費習氣等特征向其供給商品或許辦事的搜刮成果的，應該同時向該花費者供給不針對其小我特征的選項。”年夜數據殺熟往往需求聯合信息搜刮停止，是以，該條異樣付與用戶否決權。總之，在年夜數據殺熟未被完整證明之前，上述法令曾經可以較好地維護用戶的好處，無須動用反壟斷法。
Web2.0平臺憑仗信息交互中介的效能發明了數字平臺史無前例的超年夜範圍，轉變了傳統企業的競爭形式與運營形式。這種新型的貿易形式確切給傳統反壟斷法的實行帶來了必定的艱苦，但并未招致后者的體系性坍塌。Web2.0平臺對于傳統反壟斷實行機制的挑釁重要表示在相干市場的界定。一旦該題目被處理，平臺企業與傳統企業在平臺間競爭中的壟斷行動上就不存在實質性的差別了。與傳統企業比擬，Web2.0平臺被付與市場組織本能機能，激發了平臺內競爭中的壟斷假象，但此類膠葛屬于平臺自我規制的范疇，準繩上無須當局的外力把持。這也是我國粹界在平臺反壟斷研討的第一階段重要追蹤關心相干市場與安排位置、較少研討平臺壟斷行動的深條理緣由。
四、internet生態圈形狀中的壟斷行動
internet生態圈的呈現，一方面與新用戶盈利期闌珊后平臺創收壓力激增相干，另一方面與分歧平臺營業之間的配合本錢趨異化成長相干。internet生態圈形狀不單進一個步驟擴大了數字經濟的范圍，並且加深了平臺與其他市場主體的交互，從而激發了更多的新型壟斷行動。
(一)internet生態圈中相干市場的擴大及其應對
在internet生態圈形狀中，平臺之間的競爭不再是單種營業的競爭，而是以焦點平臺營業為依托的聚合營業競爭。生態圈平臺的真正派營目標是，繚繞焦點平臺營業，不竭摸索留意力與數據這兩項主要資產在數字經濟中的成長鴻溝，從而完成二者的最年夜化運營。這種新型的運營形式在擴大生態圈平臺運營范圍的同時，也擴大了相干市場的范圍。
其一，internet生態圈形狀中的競爭重心開端向焦點平臺營業集合。當平臺成長至internet生態圈形狀，焦點平臺營業的感化開端凸顯，難以構成聚合效應的非焦點平臺營業準繩上無須成為反壟斷法的追蹤關心對象。歐盟數字市場法第2條僅將在線中介辦事、在線搜刮引擎、在線社交收集、錄像分送朋友、即時通信、操縱體系、網頁閱讀器、虛擬助手、云存儲、在線市場行銷這十種平臺營業列為焦點平臺營業，對其他平臺營業不予監管。我國法律機構尚未交流追蹤關心到焦點平臺營業在internet生態圈形狀中的意義。好比，2021年末國度市場監視治理總局發布了《internet平臺分類分級指南(征求看法稿)》(下稱“平臺分類分級指南看法稿”)與《internet平臺落實主體義務指南(征求看法稿)》(下稱“平臺義務指南看法稿”)。此中，“平臺分類分級指南看法稿”供給了相干市場界定的思緒，但其共界定了31類平臺營業，將簡直一切的平臺營業類型歸入監管范疇。這背后的邏輯假定應該是，每一種平臺營業都有能夠成為生態圈的焦點。但客不雅來看，此中的大都營業難以成為焦點平臺營業，如垂直商品買賣類、商超團購類、家政辦事類、金融資訊類等。對于平臺的這種分類方法意味著，我國法律機構對于平臺的監管思緒仍然逗留在Web 2.0形狀，尚未發覺到internet生態圈形狀所帶來的嚴重競爭轉型。
其二，internet生態圈形狀正在加快著傳統平臺營業之間的融會。我國尚未有生態圈平臺實行壟斷行動的成案，但近期的“騰訊封禁抖音案”包含著生態圈間競爭的場景。(58)該案觸及騰訊在微信中制止用戶直接轉顫抖音錄像鏈接的行動。依照雙邊市場實際，微信處于即時通信市場，抖音處于短錄像市場，二者處于分歧的相干市場。(59)但令人希奇的是，在諸多生態圈中，騰訊生態圈重要針對抖音生態圈實行封禁行動，而與其他生態圈絕對處于戰爭成長的狀況。這意味著，internet生態圈形狀的呈現招致騰訊與抖音之間的運營范圍開端產生堆疊。我國法律和司法機構尚未追蹤關心到這種改變。2023年9月6日歐盟委員會根據數字市場法第3條，將抖音(Tiktok)指定為平臺看門人(gatekeeper)，(60)并將之定性為社交收集平臺，與臉書(Facebook)、照片墻(Instagram)、領英(LinkedIn)等處于統一個相干市場。而微信的伴侶圈異樣屬于社交收集。循此界定，抖音與微信就共處于社交收集這個鴻溝擴大后的相干市場。這也可以說明為何騰訊專門針對抖音實行封禁行動，而不是其他生態圈。由此看來，internet生態圈形狀確切激發了傳統平臺營業的融會，從而發生了更年夜范圍的相干市場。
與Web2.0平臺重要從範圍經濟效應的角度擴大數字經濟的範圍、經由過程internet技巧下降買賣本錢以追求“為了市場的競爭”分歧的是，internet生態圈平臺的呈現從范圍經濟效應的角度再次強化了數字經濟的新型競爭形式。從平臺的角度來看，internet生態圈形狀可以衝破留意力和數據的鴻溝，使得平臺可以或許下降分歧營業之間的運營本錢。從用戶的角度來看，“一站式”花費的生態圈應用戶可以經由過程一個賬號同時登錄多個internet平臺，晉陞應用分歧平臺營業的體驗。此外，同時供給多種營業還可以發生限制運營單種營業平臺競爭的壟斷後果。囿于新用戶盈利期的闌珊，平臺進進internet生態圈形狀一方面是為了下降運營本錢，另一方面是為了與競爭者掠奪用戶。是以，internet生態圈形狀中的競爭更為劇烈，也更不難激發平臺濫用安排位置的擔心。
對于internet生態圈形狀中的營業聚合，反壟斷法中存在組產物市場(cluster market)的應對舉動，將可以或許發生強范圍經濟效應的多種營業界定為統一個相干市場。(61)利用組產物市場的最佳例子為超市。固然超市中的每種商品都應界定為零丁的相干市場，但列國司法和法律機構老是將之一攬子界定為超市類商品。(62)internet生態圈所結構的恰是組產物市場，而非單種平臺營業的多個市場。(63)從今朝的市場成長來看，各個生態圈重要仍是繚繞焦點平臺營業停止打造。是以，internet生態圈中的相干市場界定也應該繚繞焦點平臺營業，其他非焦點平臺營業應該歸入焦點平臺營業所組成的組產物市場之中。但此時的難點之一是，焦點平臺營業的品共享空間種處于連續的成長演化之中，終極浮現出何種成果尚不成知。另一難點是，營業聚合還在轉變著焦點平臺營業之間的鴻溝，以Web2.0平臺的思想來認知internet生態圈平臺必定招致假陽性過錯。對此，司法和法律機構需求不竭察看internet生態圈打造中平臺營業的融會趨向，以此來判定我國應該基于何種焦點平臺營業來界定相干市場。
(二)生態圈間競爭中的壟斷行動
在進進internet生態圈形狀之后，平臺與競爭平臺的關系沒有產生太年夜變更，仍然是為了營建單宿主效應而激發的壟斷行動。但平臺與非競爭平臺的關系開端產生同化，尤其是當進進非競爭平臺營業時，internet生態圈平臺能夠會弱化甚至結束與非競爭平臺的一起配合關系，從而發生新型壟斷行動，重要是自我優待與平臺封禁。
自我優待與平臺封禁雖具有分歧的行動外不雅，但在壟斷目標上具有同一性。自我優待是指“焦點平臺1”為了增進“自營/聯繫關係子平臺”的成長，賜與其超出附屬于“焦點平臺2”的“競爭子平臺”的優惠待遇。(64)這種優待行動成長到極致即為平臺封禁，即“焦點平臺1”為了優待“自營/聯繫關係子平臺”，不再與“競爭子平臺”產生任何買賣。(65)此即前述的“騰訊封禁抖音案”。我國粹界多以為，自我優待屬于應用杠桿效應排斥競爭者的行動，這些行動依照實行方法可以細分為謝絕買賣、搭售、差異待遇等。(66)既有研討多以為，自我優待的競爭傷害損失為該行動的杠桿效應，即焦點平臺經由過程實行自我優待，將其安排位置傳導至子平臺地點的相干市場。(67)該剖析誇大的是，“自營/聯繫關係子平臺”在“焦點平臺1”的輔助下取瑜伽教室得了不正常的競爭上風。
圖1 生態圈間的競爭轉型
上述剖析割裂了“焦點平臺2”在生態圈間競爭中的腳色。在留意力和數據這兩項主要資產的橫向買通之下，“焦點平臺2”營建的是聚合型的營業平臺，即經由過程營業整合，一方面推進“競爭子平臺”營業的成長，另一方面取得“競爭子平臺”所帶來的額定的留意力和數據，進而強化焦點平臺營業的成長。是以，當平臺競爭進級為internet生態圈競爭后，法律機構應該將“焦點平臺2”歸入競爭剖析之中，重點剖析其能否可以或許應對“焦點平臺1”的各類壟斷行動。不斟酌“焦點平臺2”的競爭腳色，能夠會在競爭剖析中招致假陽性過錯。
其一，當遭受“焦點平臺1”的自我優待時，“競爭子平臺”可以或許在“焦點平臺2”的輔助下采取應對辦法。我國平臺成長汗青上最有名的平臺封禁膠葛為2015年春節之際騰訊在微信中封殺付出寶紅包。該行動可被說明為騰訊生態圈支撐微信紅包的自我優待。但阿里生態圈基于本身的經濟和技巧上風，在一夜之間發布“付出寶口令”，短時光內勝利包圍。(68)此時，若法律機構依據反壟斷法對騰訊的行動停止處分，一方面，在立異密集的數字經濟中存在法律後舞蹈場地果滯后的題目，另一方面，無法激起市場主體自行尋覓處理計劃的動力。此外，阿里生態圈可以或許在一夜之間經由過程“付出寶口令”衝破騰訊生態圈的封禁，不只證實生態圈間的競爭還處于良性狀況，也意味著反壟斷法的參與并無需要。
其二，不斟酌“焦點平臺2”的腳色能夠會限制小生態圈的成長。以2017年順豐和菜鳥彼此封鎖“為什麼不呢，媽媽？”裴毅驚訝的問道。對方的數據接口為例，(69)固然順豐在快遞行業并不具有安排位置，倒是我國第一年夜物流平臺。菜鳥固然是小物流平臺，但附屬于範圍弘遠于順豐的阿里生態圈。若競爭論法機構割裂地對待順豐的封禁行動，認定其組成反壟斷法第22條中的謝絕買賣，則順豐必需向菜鳥開放數據。而菜鳥作為快遞行業中的小平臺，無須向順豐開放數據。這般，阿里生態圈可以經由過程菜鳥取得順豐的一切數據，并能夠會在隨后的競爭中應用跨業運營的上風消除或限制順豐的競爭。現實上，菜鳥敢于挑釁範圍弘遠于己的順豐，客不雅上也闡明了其在競爭中充足借助了阿里生態圈的市場位置。是以，順豐和菜鳥之間的平臺封禁行動具有貿易上的公道性，硬性應用反壟斷法對之停止處置，并晦氣于相干市場中的競爭，也不會真正處理題目。后續現實證實，固然事后順豐和菜鳥在國度郵政局的和諧下概況上持續一起配合，但現實上二者并未完成周全的互聯互通。(70)
(三)生態圈內競爭中的壟斷行動
進進internet生態圈形狀后，平臺開端運營自營營業并與商家競爭，平臺與商家之間的關系也開端產生同化。此時的擔心重要為，平臺能夠會應用市場組織本能機能，經由過程優待自營營業來強化其市場盈利本能機能。是以，與生態圈間競爭重要斟酌焦點平臺的競爭腳色和盈利效能分歧的是，生態圈內競爭觸及若何對待焦點平臺的市場組織本能機能。
圖2 生態圈內的競爭轉型
生態圈內競爭中的自我優待與生態圈間競爭中的自我優待概況上具有類似性：“競爭子平臺”與“商家”處于劃一位置，均屬平臺內運營者的范疇，但二者存在實質差別：“競爭子平臺”與“焦點平臺2”處于統一個internet生態圈，并遭到后者的維護，而“商家”是自力的市場主體，缺少生態圈的維護。筆者以為，可以經由過程反壟斷法中的把持權概念區分“競爭子平臺”與“商家”。(71)受其他internet生態圈把持的平臺內運營者屬于“競爭子平臺”，未遭到其他internet生態圈把持的平臺內運營者屬于“商家”。區分二者的重要目標在于，“競爭子平臺”在internet生態圈的維護下可以實行抗衡行動，自力的“商家”則受制于平臺的市場組織本能機能，難以與平臺直接對抗。
為增進自舞蹈場地營營業的成長，平臺能夠會從兩個方面臨自營營業停止優待：一為增添自營營業的首頁曝光率、晉陞自營營業的搜刮排名、下降商家營業的搜刮排名等。這些行動屬于顯性的自我優待行動。二為經由過程彙集剖析商家數據來晉陞自營營業的競爭上風。該行動相似于自我優待，但也有差別。自我優待是指平臺向自營營業供給更為優惠的辦事，而平臺應用商家數據與之競爭時，能夠并不直接觸及向自營營業供給優惠辦事的內在的事務。當然，即使不向自營營業供給優惠辦事，平臺也可經由過程剖析商家數據取得超出競爭程度的上風。(72)這些行動屬于隱性的自我優待行動。歐盟明白將之歸入監管范疇，由數字市場法第5條規制。但隱性的自我優待尚未歸入我國反壟斷法的調劑范圍。小樹屋
即便對于顯性的自我優待，反壟斷法可否規制也佈滿著爭議。反壟斷法中的差異待遇規定僅制止壟斷者在第三方買賣主體之間的輕視性行動，而自我優待觸及的是優待本身、“劣待”第三方買賣主體的行動。市場機制準繩上不由止運營者賜與本身超出別人的買賣前提。是以，差異待遇規定難以成為規制此類自我優待行動的法令根據。反壟斷法中的另一能夠規制根據為必須舉措措施準繩，即當某項資產組成必須舉措措施時，壟斷者必需與第三方主體買賣。(73)但必須舉措措施的認定前提極為刻薄，請求涉案平臺必需同時缺少實際的及潛伏的“可替換性”。(74)時至本日，我國尚未有過觸及平臺組成必須舉措措施的案件。在國際上第一路自我優待案——“谷歌比價購物案”中，歐盟也未將谷歌的搜刮引擎認定為必須舉措措施。歐盟學界激烈批駁這種在不認定必須舉措措施的情況下斷定自我優待守法的做法，以為此舉年夜年夜衝破了傳統反壟斷法的調劑范圍。(75)自我優待觸及平臺應用市場組織本能機能強化市場盈利本能機能的行動，實質上屬于平臺與商家因買賣位置不服等而激發的題目。(76)但反壟斷法律的目的在于增進經濟效力，而非維護弱勢群體。(77)是以，生態圈內競爭中的自我優待題目無法在反壟斷法中獲得有用處理。
抹殺性并購家教(predatory acquisition)是生態圈內競爭中存在的一種特別的壟斷行動，是指平臺在打造internet生態圈的經過歷程中，“收買具有市場競爭潛力的草創企業，避免其被其他年夜型平臺收買或生長為不受本身把持的競爭敵手”。(78)這些被抹殺的草創企業缺少internet生態圈的維護，是以，這種并購不屬于生態圈間競爭的范疇，本文將之回類為生態圈內競爭中的壟斷行動。生態圈的打造不只可以發生進進其他平臺營業的進犯後果，也可以完成維護主營營業的戍守後果。(79)抹殺性并購恰是這種戍守性後果的表現。數字經濟中的競爭集中于“殺手級利用”(killer apps)，或許說衝破性立異。衝破性立異不單需求投進極高的本錢，并且存在極年夜的風險。對于頭部平臺來說，完成戍守性後果的有用道路之一便是將可以或許沖擊本身焦點平臺營業的衝破性立異抹殺在萌芽階段。抹殺性并購不只會限制其他平臺的競爭，也會對草創企業的立異形成負面影響。固然抹殺性并購的競爭傷害損失不難懂得，但存在實行層面的艱苦。其難點在于，抹殺性并購在產生之際并不存在顯明的消除、限制競爭後果，往往是在產生一段時光之后，尤其是草創企業在被并購后獲得貿易勝利時才會激發追蹤關心。但此時再用反壟斷法對之停止制止為時已晚。是以，抹殺性并購題目在反壟斷法中也難以獲得有用處理。
internet生態圈形狀舞蹈教室固然下降了平臺的運轉本錢，但其營業聚合的形式激發了異種營業平臺之間的劇烈競爭。這種競爭形式不似Web2.0形狀中的“為了市場的競爭”，更接近于傳統經濟中的“市場內競爭”。在這種競爭形式下，internet生態圈平臺開端與其他的既得好處平臺“短兵相接”，激發了更多的生態圈間壟斷行動。此時，以調理競爭關系為目標的反壟斷法并未掉效，只是需求基于新情形停瑜伽場地止調劑。可是，internet生態圈內的壟斷行動同時觸及競爭關系與買賣關系，反壟斷法對之的處置開端凸顯缺乏。
五、反壟斷法與監管二元分治的軌制框架
從2009年至今，我國粹界對于平臺反壟斷的研討已逾十年，基礎構成了反壟斷法與監管配合調劑平臺壟斷行動的二元分治通說。今朝的重要爭點為，若何建構反壟斷法與監管二元分治的軌制框架。前文對于平臺形狀演化與壟斷行動類型的聯繫關係研討可供給初步答覆。
(一)反壟斷法與監管二元分治簡直立
數字經濟初始于Web1.0形狀中的存儲中介平臺，發端于Web2.0形狀中的信息交互平臺，進而演變成以後internet生態圈形狀中的營業聚合平臺。從退化論的視角來看，這三個階段并非彼此替換的趨異式退化，而是進步成長的復化式退化。在這個經過歷程中，后一代的數字經濟老是在前一代的基本之上成長出新的貿易形式。我國的學術研討固然留意到了數字經濟中的壟斷題目，但退化論視角的缺少使得分歧階段的研討結果產生斷裂，尚未構成協力。
平臺壟斷行動類型與數字經濟的形狀演化親密相干。前述研討表白，數字經濟的形狀演化帶來了平臺壟斷行動的兩次擴大以及兩重同化。兩次擴大觸及平臺相干市場范圍：第一次為Web2.0形狀將傳統經濟中的單邊市場擴大為雙邊市場，第二次為internet生態圈形狀將Web2.0形狀中的單種平臺營業運營擴大為聚合平臺營業運營。但這兩次擴大未跨越反壟斷法的調劑范圍，所帶來的只是系統內挑釁。兩重同化重要產生在internet生態圈形狀中，與平臺本能機能的擴大親密相干。第一重同化產生在平臺與非競爭平臺之間，但反壟斷法仍然可以有用應對，只是需求在實行機制中融進internet生態圈形狀的新特征。第二重同化產生在平臺與商家之間，無法被反壟斷法有用處理。
平臺壟斷行動的擴大和同化不只影響著數字經濟中的競爭格式，也正在不竭影響著我國甚至全世界平臺反壟斷的研討、法律和立法。就研討而言，我國粹界已熟悉到，在數字經濟範疇“強化反壟斷”不只是強化反壟斷法的法律，還需求反壟斷法與監管二元分治。前文剖析表白，傳統反壟斷機制在面臨生態圈內競爭中的同化壟斷行動時確切存在力所不及的情況，亟須引進監管機制停止結合法律。在2020年之前，我國法律機構對于數字經濟持“包涵謹慎”的規制立場，此時對于平臺壟斷行動的管理重要由司法機構主導。由于Web 2.0平臺所帶來的只是數字經濟範圍的擴大，尚未激發壟斷行動的同化，是以并未呈現認定平臺違背反壟斷法的司法案件。2020年末中心提出“強化反壟斷和避免本錢無序擴大”的請求，自此進進法律機構主導的平臺管理新階段。此中，遭到處分的平臺壟斷行動重要是獨家買賣。但獨家買賣只是Web2.0形狀中的壟斷行動。對于實行中曾經呈現的internet生態圈中的壟斷膠葛，我國法律和司法機構尚未睜開本質性舉動。或許也是認識到存在反壟斷法無法有用調劑的平臺壟斷行動，國度市場監視治理總局在2021年末發布了“平臺分類分級指南看法稿”與“平臺義務指南看法稿”。固然這兩個指南尚未公佈，但也正式確立了我國在數字經濟中實行反壟斷法與監管二元分治的立法與法律理念。
活著界范圍內，對于數字經濟的規制異樣經過的事況著從“包涵謹慎”到“強化反壟斷”再到反壟斷法與監管二元分治的立場改變。約在2016年之前，世界范圍內甚少有認定平臺壟斷的案件。自2016年始，歐盟開啟了平臺反壟斷的高潮，之后屢次應用反壟斷法對平臺企業停止巨額處分。但在進進2020年之后，歐盟開端認識到反壟斷機制的缺乏之處，于是發布數字市場法的立法草案，并于2022年公佈，成為當今平臺監管的代表性立法。美國作為另一反壟斷主要法域，也在積極推進反壟斷法與監管的二元共治。例如，錄用新布蘭代斯學派(積極規制學派)的領甲士物莉娜·可汗為美國聯邦商業委員會主席，美國眾議院于2021年仿效歐盟數字市場法提出五部關于平臺監管的立法草案。(80)甚至，經濟一起配合與成長組織也不竭呼吁列國應該在反壟斷法之外佐以監管的支持。(81)由此可見，在數字經濟中實行反壟斷法與監管二元分治曾經構成共鳴。
(二)反壟斷法的有用性
固然反壟斷法和監管均能完成對壟斷行動的調劑，但反壟斷機制以市場經濟紀律為基本，對經濟運動的干涉包含著權利機構的自我抑制與謙抑包涵。尤其是在面臨包括極年夜不斷定性和未知風險的數字經濟中，反壟斷法最能表現法治化準繩與迷信化準繩的基礎請求。(82)與之比擬，監管對于市場機制的損壞水平較高。一旦呈現監管掉靈，則會對相干經濟範疇形成較長時光的損壞。是以，通說以為，在調劑壟斷氣力時，應該首選反壟斷法，只要存在構造性掉靈時才可乞助于監管。(83)在確立二者各自的調劑范圍時，應該起首明白反壟斷機制的能與不克不及，進而才幹在反壟斷機制不克不及之範疇切磋監管的彌補調劑效能。
在主導平臺反壟斷的過程中，我國法律機構呈現了偏離傳統反壟斷法剖析方式的情況，甚至浮現出以超出反壟聚會場地斷法的方法停止反壟斷法律的勢態。好比，在“阿里案”中，法律機構指出，剖析競爭傷害損失的要害在于審查涉案行動能否“構成鎖定效應，削減本身競爭壓力，不妥穩固并強化本身市場氣力”。但較為遺憾的是，法律機構并未對涉案行動的市場封閉效應停止定量剖析。該案的行政處分決議書顯示，淘寶在實行獨家買賣的5年間市場份額不增反降，共降落15%。這意味著在壟斷行動實行時代，淘寶競爭者的市場份額增添了15%，相干市場中的競爭并未被封閉。固然若無涉案壟斷行動，競爭者的市場份額能夠會更高，但不作反現實剖析，(84)難以得出相干市場能夠會在中持久競爭中被封閉的結論。前文指出，我國實務界和實際界均已承認獨家買賣必需依照公道準繩停止法律，但該案的剖析倒是近乎將之依照自己守法停止處置。“中國知網案”對于超高訂價的剖析異樣缺少充足的說理。強化反壟斷法律并非超出反壟斷法法律，若此，則掉卻了反壟斷機制謙抑包涵的基礎特質，反而浮現以反壟斷法之名、行監管之實的嫌疑。
市場成長表白，這種法律方法并沒有起到保證數字經濟安康連續成長的感化。從法律後果來看，我國近期的平臺反壟斷案件曾經招致三種畸形的法律景象：其一，反壟斷處分并未弱化頭部平臺的壟斷位置。時至本日，一切的受罰平臺，如阿里、美團、中國知網、食派士等，無不在相干市場持續堅持壟斷位置。其二，反壟斷處分存在威懾效應缺乏的題目。我國汗青上屢次呈現平臺被罰后股價不降反升的景象。好比，固然“阿里案”發明了182.28億元的行政罰款記載，但在處分決議書發布當天阿里的股價下跌約6%，獲利遠超罰款數額。(85)似乎反壟斷處分不是負面性評價，而是賜與平臺投資遠景的確定性背書。其三，反壟斷查詢拜訪存在威懾效應過強的題目。我國的平臺企業在被啟動反壟斷查詢拜訪之后，股價當即開端連續回落：與之比擬，歐美的反壟斷查詢拜訪對于相干平臺企業股價的影響微乎其微。(86)其背后的緣由能夠是，這種法律形式更不難招致守法性處分且難以被顛覆，而歐美的反壟斷查詢拜訪更具有不斷定性。(87)這種法律後果嚴重背叛了平臺反壟斷法律的初志。
以後對平臺倡議反壟斷法律的其他國度或地域均缺少國際型頭部平臺。歐盟是履行平臺反壟斷最為果斷的法域，但歐盟最年夜的平臺聲破天(Spotify)甚至都未進進全球平臺企業二十強之列。(88)今朝歐盟平臺反壟斷的對象均為美國平臺，至今沒有一家歐盟當地平臺被歸入法律范疇。(89)而作為數字經濟最發財的美國，甚至未有任何一路認定平臺守法的結局壟斷案件。(90)我國對于這種偏離甚至超出反壟斷法的法律態勢必需堅持警醒。在我國，數字經濟不只承當著深化立異成長的義務，還肩負著中美商業摩擦佈景下晉陞對外商業的重擔。持續停止超出反壟斷法的法律，不是增進我國數字經濟成長的最優選擇。固然數字經濟的形狀演化給反壟斷法的實行形成了諸多挑釁，但這只是反壟斷法系統內應對的題目，不需求衝破傳統反壟斷法的剖析范式。
(三)監管的彌補效能
監管對于反壟斷法的彌補效能重要表示為，監管的范圍應該僅限于反壟斷法無法處置的行動，即生態圈內競爭中浮現的各類壟斷爭議。“平臺分類分級指南看法稿”和“平臺義務指南看法稿”為監管的引進供給了基本，但存在未充足斟酌反壟斷法有用性以及internet生態圈成長特征的題目，需求停止調劑。
1.明白平臺分類分級的目標
平臺分類的目個人空間標是規定需求監管的平臺營業。internet生態圈形狀中的競爭形式表白，平臺管理的對象應該定位于焦點平臺營業，而駁詰以構舞蹈教室成聚合效應的非焦點平臺營業。從我國數字經濟的成長來看，焦點共享空間平臺營業能夠包含綜合類電子商務、在線搜刮引擎、社交收集、錄像分送朋友、即時通信、操縱體系、利用商舖、第三方付出、云盤算等。鑒于internet生態圈尚在成長退化之中，該名單可堅持開放，跟著焦點平臺營業的成長和融會再行增減。
平臺分級的目標在于斷定哪些平臺企業需求被監管，這必需依據反壟斷機制之缺乏停止設置。前文的剖析表白，真正超出傳統反壟斷機制的壟斷膠葛重要產生在平臺與商家的競爭之中。按照平臺形狀之分歧，這又可詳細區分為兩種情況：(1)Web2.0形狀中平臺與商家的膠葛。準繩上，Web2.0平臺與商家的膠葛屬于平臺自我規制的范疇，普通不需求監管。但跟著數字經濟對于社會構造的重塑，平臺(包含internet生態圈平臺)經由過程數字技巧獲取了傳統上由當局掌控的權利，如平臺內規定曾經開端取代當局停止企業天資認定與義務監管。(91)是以有需要對平臺的自我規制停止必定情勢的監管，以避免本錢1對1教學無序擴大的情況。根據新監治理論，監管除了當局監管與自我規制之外，還存在第三種狀況，即元規制。元規制是以當局的外力領導完成對自我規制的監管。(92)學者們廣泛以為，在“需求處理的題目過于復雜，或許受規制的行業很是特別且處于靜態演進”時，尤為需求元規制的監管。(93)平臺的自我規制就屬于這種情形，可實用元規制停止監管。(2)internet生態圈形狀中平臺與商家的膠葛。internet生態圈形狀中平臺的自營營業激發了同化的壟斷行動，且該行動無法被反壟斷法調劑。可是否需求引進監管立法，我國粹界尚未告竣分歧。有學者提出，可以徵引公個性實際停止監管，(94)但也有學者指出該實際存在嚴重的邏輯破綻。(95)盡管存在實際爭議，但假如不合錯誤存在構造性市場掉靈的平臺營業停止監管，將使這些範疇持久處于壟斷狀況。
基于上述兩種分歧的監管場景，筆者提出設置年夜型平臺和超等平臺兩個級別停止分類監管。設置年夜型平臺的目標是應對Web 2.0形狀中平臺與商家的膠葛，保證監管機構可以或許監視平臺內規定的制訂經過歷程。年舞蹈場地夜型平臺的分級尺度可以參考以後“平臺分類分級指南看法稿”第3.2條教學場地，即具有較年夜的用戶範圍(在中國的上年度年活潑用戶不低于5000萬)，并且具有較高的經濟體量(上年末市值或許估值不低于1000億國民幣)。設置超等平臺的目標是應對internet生態圈形狀中平臺與商家的“是的。”她淡淡的應了一聲，哽咽而沙啞的聲音讓她明白自己是真的家教在哭。她不想哭，只想帶著讓他安心，讓他安心的笑容膠葛。對超等平臺的設置應該很是穩重，即使存在同化的教學平臺壟斷行動，但在競爭充足的時辰，商家在轉投競爭性平臺后即可有用保證本身的好處。只要競爭嚴重缺乏時，同化的平臺壟斷行動才無法真正被市場機制調劑。是以，除搜刮引擎等多數競爭嚴重缺乏的範疇之外，盡年夜大都存在兩個甚至以上的競爭性平臺的範疇都沒有需要指定超等平臺。此外，鑒于以後嚴重缺少競爭機制的範疇為數未幾，可不合錯誤超等平臺設置量化尺度，僅作出上述限制即可。
2.對于年夜型平臺的監管辦法
對于年夜型平臺的監管重要限于對其自我規制的監管，其抓手為平臺內規定的制訂。這可從如下三個方面落實：第一，請求年夜型平臺樹立平臺內規定的制訂機制。固然監管機構并不自動把持這些規定的詳細內在的事務，但可請求年夜型平臺先行樹立平臺內規定的制訂法式。該制訂法式可仿效國度立法法式設置，遵守公然通明的準繩，讓商家、用戶、行業協會、專家學者等短長關系方普遍介入，經充足醞釀后構成。第二，樹立平臺內規定的內部催促機制。為避免年夜型平臺就特定題目疏于制訂規定，監管機構可以請求其按期上報平臺內規定的制訂計劃，也可隨時請求其制訂特定的規定。第三，確立平臺內規定的內部審查機制。平臺與商家的膠葛應該由年夜型平臺本身處理，監管機構應該定位為平臺內規定的內部審查機構，擔任處置因平臺內規定的公道性而激發的爭議，有權審查處于爭議狀況的平臺內規定能否公正公道、能否會增進數字經濟的成長等。(96)
此外，還需對年夜型平臺施加表露任務。今朝平臺的一切行動均由算法黑暗操控，難以被其他市場主體發覺。表露任務是最為稍微的監管辦法，對平臺運營的干涉水平較低。但表露任務可以讓商家清楚平臺的運轉狀態，并在此基本上作出感性選擇。鑒于直接請求年夜型平臺公然算法的一切內在的事務能夠會觸及侵略平臺貿易機密的題目，可以請求其公然相干算共享空間法的重要準繩，并對用戶停止風險提醒。(97)
3.對于超等平臺的監管辦法
缺少有用的競爭機制意味著市場無法在資本設置裝備擺設中起決教學議性感化，是以應該對超等平臺施加超出其他平臺的特別任務。平臺的市場組織本能機能使其已然超出傳統企業的范疇，成為承當部門當局本能機能的第三部分。盡管傳統實際請求，第三部分在施展社會調劑本能機能時必需承當非營利性的任務，(98)但平臺運營自營營業不只可以晉陞社會總福利，也會晉陞花費者福利。(99)是以，不該完整制止超等平臺從事自營營業，但可請求其在運營自營營業時同等看待其他商家會議室出租，不得實行自我優待。鑒于自我優待實行的機密性，超等平臺也應好像年夜型平臺一樣承當算法的表露任務。
針對抹殺性并購的題目，有學者提出調劑運營者集中的申報門檻，將其歸入反壟斷審查的范疇。(100)抹殺性并購的難點在于：一方面，我們不克不及完整制止平臺并購草創平臺；另一方面，該行動的競爭傷害損失在并購產生之時難以發覺。是以，調劑申報門檻只是擴大了法律機構的審查范圍，仍然無法處理抹殺性并購的實體定性題目。對此，諾貝爾經濟學獎得主梯若爾提出了一個絕對折衷的計劃，行將消除少爺突然送來一張賀卡。 ，說我今天會來拜訪。”、限制競爭後果的舉證義務顛倒給并購方。(101)但是，這對于并購企業的舉證義務請求過高，且抹殺性并購的迫害只要在嚴重缺少競爭機制的情形下才會比擬凸起，是以，僅對超等平臺作相干請求即可。
起源：《法學研討》(京)2024年第1期 第184-204頁